前沿 | 张航：“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案
The following article is from 交大法学 Author 张航
张航
中国政法大学法学院博士研究生
本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。
摘要：根据大量再审改判案件的类型化梳理，法院经常会在再审或二审改判后超期羁押的四类案件中做出完全相反的赔偿决定，致使其中一部分受害人得不到任何救济。同样是在出现超期羁押的情形下，“再审改判无罪”赔偿条款仅支持改判结果为无罪的人之赔偿请求，却否定了改判结果为轻罪轻刑的人之赔偿请求，因此无法通过基于平等权的立法审查，存在明显的立法局限。在短期无法实现立法或修法的情况下，首先必须矫正或排除违法赔偿原则、过错赔偿原则和法定赔偿原则的不当适用，解除该赔偿条款在司法适用中的桎梏；其次可以通过概念扩大解释和体系补正解释两种方案，为所有再审改判超期羁押案件提供平等救济。
关键词：国家赔偿法；再审改判无罪；超期羁押；立法局限
“再审改判无罪”赔偿条款是指《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第17条第3项规定的受害人可以申请赔偿的情形之一。法院根据这一条款，对于同样出现超期羁押的赔偿申请人，只有再审改判无罪者才予以赔偿，重审、二审或再审改判轻罪轻刑者却不予赔偿，这明显有违人权保障的法治精神。
在国家补偿（尤其是刑事补偿）独立成制之前，且在该条款短期内难以得到修正的情况下，应当在解释论上清除给予受害人赔偿救济的障碍，并寻找能够达致正当性结论的合理解释方案。
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再审改判案件类型化及其赔偿争议检视模式
（一）再审改判案件的类型化梳理
1. 有罪改判为无罪类
有罪改判为无罪类案件是指赔偿申请人在原审中被判有罪，后在二审或再审中被宣告无罪，而导致超期羁押的案件类型，主要包括广西阎俊魁案、河北王银荣案、辽宁杨福海案、江西李锦莲案、广东陈江华案等。
表1 有罪改判为无罪类案件诉讼进程及赔偿情况表
2. 此罪改判为彼罪类
此罪改判为彼罪类是指赔偿申请人在原判中被判A罪，后在二审或再审中被改判为B罪，并改处刑罚后导致超期羁押的案件类型，主要包括福建邹俊敏案、河南宋杨禄案、河南李占强案、山东陈家勇案、安徽王永华案等。
表2 此罪改判为彼罪类案件诉讼进程及赔偿情况表
3. 数罪改判为一罪类
数罪改判为一罪类是指赔偿申请人在原判中被判数个罪名，后在重审、二审或再审中被改判为一罪，并改处刑罚后导致超期羁押的案件类型，主要包括吉林曲伟案、吉林申宝武、秦强案、安徽潘同必案、山东房广圣案、安徽刘刚案、广西王勋案等。
表3 数罪改判为一罪类案件诉讼进程及赔偿情况表
4. 重刑改判为轻刑类
重刑改判为轻刑类是指赔偿申请人原审中被判A罪处以较重刑罚，后在重审、二审或再审中被维持A罪，但改处较轻刑罚，导致超期羁押，主要包括广东黄宜东案、广西陈虎案、江苏陈长根案、广东曾志某（未成年人）案、广东梁某新（未成年人）案等。
表4 重刑改为轻刑类案件诉讼进程及赔偿情况表
（二）赔偿与不予赔偿的争议检视
综合来看，再审改判后的赔偿结果，即赔偿与不予赔偿之间的司法观点存在以下争议焦点。其一，根据违法赔偿原则，再审改判后的超期羁押赔偿是否要以国家机关及其工作人员存在违法行为为前提，以及是否需要以主观过错为要件。其二，根据法定赔偿原则，再审改判后的赔偿问题是否受到“无罪（羁押）赔偿原则”的限制。其三，“再审改判无罪”赔偿条款的涵射范围到底有多大，该条款是否留下了足够空间来容纳后三种案例类型。
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“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限审查
（一）审查根据、框架、标准与强度的确立
1. 审查根据
由于审查对象是《国家赔偿法》中“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限，所以规范根据应当是宪法及具有宪法位阶的法基本原则。具体来说，其一，根据《宪法》第33条规定，作为基本权利的平等权要求《国家赔偿法》对我国公民提供平等的救济保护；其二，根据《宪法》第37条规定，作为“最低限度自由”的人身自由权要求《国家赔偿法》对人身自由受到国家侵害的情形提供更圆满的保护；其三，《宪法》第41条规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，由于该条中并没有限定“侵犯”行为是否为违法行为、是否以主观过错为要件，因此该条可成为国家赔偿责任和补偿责任制度共同的宪法根据。
2. 审查框架
对“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限进行审查的框架，到底应该选取自由权侵害的三阶段审查还是平等权侵害的二阶段审查框架，这取决于本条款所干预、限制的到底是哪种基本权利。就本议题具体来说：第一，侵害人身自由权的首先是原审错误判决，在二审或再审改判发现超期羁押后便立即释放，所以《国家赔偿法》面对的并非限制人身自由权的问题，而只是对侵害后果是否予以赔偿救济的问题；第二，不论该条款是否适用（甚至是否存在），被超期羁押者人身自由权遭到侵害的事实业已发生，不予赔偿的决定并不会加深或者扩大侵害后果；第三，根据上述四类案例来说，第一种最终改判无罪者根据该条款确实获得了赔偿，只是该条款出于某种立法目的进行了区别对待，即对后三种改判为轻罪轻刑者区别对待以致对其完全不予救济。所以，对该条款应当采取法教义学上的二阶段平等权审查框架，即首先审查是否存在不平等对待，其次审查不平等对待的正当化问题。
3. 审查标准
依前文所述，广义上的审查规范根据还包括司法判决和法理通说所确立的比例原则审查标准，而从我国司法判例的发展来看，已经基本确立了比例原则“三阶论”的种属和位阶。但是，随着比例原则在理论和实务中越来越多的本土化应用，我国学者开始讨论将目的正当性审查纳入比例原则的框架中从而组成“四阶论”：“目的正当是公权力行为正当的前提”，确立“四阶论”的比例原则“有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权”。事实上，目的正当性审查不论是纳入比例原则之中建构“四阶论”还是将其定性为“预备阶段”以保持“三阶论”的构成，都强调了目的正当性审查的重要地位，所以本文将其作为首位具体审查标准。
4. 审查强度
根据上文分析，“再审改判无罪”赔偿条款关系到所有因错误判决而受到超期羁押的人是否能够得到赔偿救济的问题。“再审改判无罪”赔偿条款的条文含义和司法实践证明，它实际上排除了前述案例中出现的重审或二审改判的情形，排除了改判结果为轻罪轻刑的情形，所以应当选择较为严格的审查强度。
（二）基于平等权审查框架的逻辑展开
1. 不予赔偿属于不平等对待
“再审改判无罪”者和“再审改判轻罪轻刑”者同样因受到了错误裁判而受到法外刑罚，也同样在改判后被释放，若对前者予以全面赔偿，而对后者却不问被超期羁押多久而一律不予赔偿，显然属于不平等对待。事实上，我国《监狱法》第38条就规定，刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。虽然服刑人员在服刑期内的某些权利可能受到限制，但刑满释放人员在法律评价上就属于“无罪者”，就应当跟所有“无罪者”一样得到平等对待。
2. 不平等对待的正当化审查
在确认对后三类案例不予赔偿属于不平等对待后，就需要进一步审查这种不平等对待是否成立：
第一步：目的正当性审查。目的之一，是保护受害人及纳税人的权利。就美国司法审查中的目的正当性标准来看，“把一部分人对道德的评价当成立法目的，用分类的方法使另一部分人遭受不公正待遇，应当认为立法目的不合法”。因此，此时出现了“政府试图追求一项超越或违背法定（《国家赔偿法》）目标之外的目的，从而造成目的正当性的瑕疵”。
目的之二，是保护司法机关及其工作人员的工作积极性。曾参与《国家赔偿法》立法的应松年教授承认，虽然再审改判轻罪轻刑而超期羁押的部分确系违法，也确实需要改正，但对受害人的赔偿却可能成为对司法机关先前工作的否定，因此应当出于保护司法机关的工作积极性的考虑而不予赔偿。
目的之三，是减轻国家财政负担，保护国家利益。虽然立法者将狭义上的国家赔偿和国家补偿的任务都交由《国家赔偿法》来完成，但却没有采用结果责任原则，这主要是考虑到当时的财政支付能力有限。从立法时的背景出发，这一目的也可以得到理解，因此也不妨将该问题留给均衡性审查环节。
第二步：目的与手段的适当性审查。司法机关及其工作人员的积极性确实值得鼓励，然而，通过牺牲被超期羁押者的赔偿请求权来避免其工作积极性受到挫折，这在手段与目的上并没有因果关系。换言之，赔偿与否是由改判结果决定的。因此，不予赔偿不能通过适当性审查。
第三步：手段必要性审查。为了减轻财政压力，立法在本议题上确实存在其他选择。其一，可以在厘定国家致害行为之合法性的基础上，选择对被超期羁押者按照低于赔偿标准的补偿标准予以救济。其二，可以划分不同情形对被超期羁押者的赔偿请求权，而相应做出不同限制。但是，不问原判是否存在滥用裁量权，也不问超期羁押可归责于国家程度之高低，更不管被告人因超期羁押所受损失之轻重，只要最终“有罪”便一律拒绝赔偿的做法，确乎选择了对平等权损害最大、干预过大、负担过重的手段，实非为避免国家赔偿浮滥之必要，所以无法通过必要性审查。
第四步：利益均衡性审查。对再审改判后的超期羁押是否赔偿的问题，究其根本来说，乃是利益衡量的问题。在利益衡量上，拒绝赔偿看似减少了财政支出，但是财政可能要为此投入更多，以弥补国家在保障人权和践行法治等方面的损失；予以赔偿可能增加了财政支出，但是相比于国家因此而在保障公民平等权和实现社会正义等方面所取得的收益来看，这点支出实在微乎其微。所以，不予赔偿不能通过均衡性审查。
综上可知，“再审改判无罪”赔偿条款无法通过目的正当性审查、适当性审查、必要性审查和均衡性审查——立法进行了不当分类，对平等权构成了严重侵害。
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“再审改判无罪”的司法适用困境及突破
（一）违法赔偿原则的适用困境及其矫正
传统国家赔偿法理论普遍都认为，违法赔偿原则是我国国家赔偿制度的基本原则。在上述黄宜东案、陈虎案、陈长根案、曾志某案、梁某新案等最终不予赔偿的决定书中均认为：原审法院依据刑事诉讼规则做出判决并无违法行为，因此就不存在赔偿责任。这种论证逻辑实际上是试图以诉讼过程的合法性来遮蔽审判结果的违法性问题，从而依托违法赔偿原则主张“并无违法行为”来否定赔偿责任。
表5 再审（二审）改判原因及其法律评价表
必须申明，《国家赔偿法》所确立的违法赔偿原则之“违法”应当是一种广义上的违法。毕竟，“只有法律才能为犯罪规定刑罚，而超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”，所以在定罪量刑的结果上违法，同样应属违法赔偿原则之“违法”。
（二）过错赔偿原则的适用困境及其排除
过错责任原则使得国家赔偿责任具备了违法抑制功能和行为矫正功能，有助于抑制国家机关及其工作人员的违法行为，有助于规范和矫正公务活动。
然而，肇始于私法领域的旨在解决平等主体之间纠纷的侵权责任工具，若移植到公法领域必然会出现水土不服。这是由于，在国家赔偿领域始终存在“违法行为的范围小于侵权行为的范围”的矛盾，所以，过错责任原则先天就无法对非违法性侵权行为进行答责。进言之，过错责任原则在完成其使命后，俨然成为《国家赔偿法》救济公民损害的障碍：一是确定过错主体困难。二是确定过错本身困难。久而久之，主观过错原则沦为国家逃脱责任的保护伞，过错责任主义成为公民实现赔偿请求权的重大障碍。
综上，在决定对于再审改判轻罪轻刑超期羁押的情况是否予以赔偿救济时，应当排除过错责任的适用。
（三）法定赔偿原则的适用困境及其改进
为了防止国家赔偿范围漫无边际、无限扩大，同时又要以明定法的方式确保受害人实现赔偿请求权，国家赔偿必然要通过某种方式确定赔偿范围，而在这一问题上通常都采取法定主义，即法律没有明确规定应当赔偿的不得赔偿。由于在刑事赔偿的法定范围中，只有第17条第3项“再审改判无罪”与再审改判轻罪轻刑的情形最为接近，但一般又将该项认为是“无罪羁押赔偿原则”的法定表述，认为其只能救济“无罪重判”而排斥“轻罪重判”，因此法定赔偿原则成为有罪者获得赔偿的另一桎梏。
囿于“再审改判无罪”赔偿条款以及上述几项赔偿原则的桎梏，司法决定或批复即便意识到再审改判轻罪轻刑超期羁押不予赔偿欠缺正当性，也只能依循传统立法思路安排的意旨而得出不予赔偿的结论。因此，马怀德教授主张《国家赔偿法》应当坚持合理赔偿原则和有利于受害人原则：“国家赔偿必须是合理的，不能因为坚持法定赔偿原则而忽略了赔偿的合理性……从近期看，有必要通过司法解释等明确赔偿的原则和范围，保障受害人合法权益。”
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再审改判超期羁押案件予以赔偿的解释论方案
（一）概念扩大解释的方案
第一种方案，即从“再审改判无罪”本身概念扩大解释入手。
第一，在一人犯有数罪时，刑法规定应当分别审理、分别定罪并且分别量刑，因此某一罪经再审改判无罪之后，即便全案有罪或仍然存在其他罪名，也应当认定为法条所列举的“再审改判无罪”。
第二，所谓无罪到底是必须要求彻底的“形式无罪”还是可以认定为“实质无实行羁押之理由”？“再审改判无罪”本不要求全案无罪，也不要求被告完全无辜，“无罪”并非绝对事实上的无罪，只要相对意义上的无原审判决之罪即可。所以，只要出现再审改判的情形，确认被告人无原审认定之罪，即便被告人并非全案无罪或仍有其他违法犯罪，都可以认为是一种具有相对性效力的“无罪”，即此处的“再审改判无罪”。
（二）体系补正解释的方案
第二种方案，即从兜底性条款的体系补正解释进路出发。一般认为，国家赔偿法实行的是严格的赔偿法定原则。“所谓赔偿范围，指国家应当赔偿的申请人的损失范围，一般认为，超出《国家赔偿法》第四章明文规定的损失名目的，即不属赔偿范围，国家不应赔偿。”事实上，国家赔偿法在赔偿范围的表达方面并非绝对的肯定式列举，而是采取了概括与列举、排除与肯定、行为与权利相结合的方式。由此可见，国家赔偿法的赔偿范围表达逻辑并非是绝对性的，而是相对性的，且具有包容性和开放性。
国家赔偿法第3条乃是围绕“侵犯人身权情形”设置兜底性条款，以此来确立开放的行政赔偿范围，而第17条同样围绕“侵犯人身权情形”来确立刑事赔偿范围，但是缺乏兜底性条款，那么是否意味着刑事赔偿范围就是封闭的？在此情形下是否还存在再审改判轻罪轻刑予以赔偿救济的解释空间？此时，我们就需要借助体系解释的进路来弥补这一立法失误。在同一法典中，对可能造成公民人身权侵犯较轻的行政行为赔偿范围的设定都尚且采用兜底性条款保护的方式，那么对可能造成公民人身权侵犯明显较重的刑事司法行为赔偿范围的设定就更加应当提供这种兜底性条款的保护方式。这种法律漏洞的填补主要是为了减少甚至消弭法律及其适用过程中的“体系违反”，从而圆满实现赔偿法所欲实现之目的和价值。
当我们通过解释方法填补了第17条兜底性条款缺失的法律缺陷后，如何将再审改判后的赔偿问题放入兜底性条款来使其得以顺利解决？《国家赔偿法》第2条通常被认为是法定赔偿原则的直接依据，而在行政赔偿一章，其赔偿范围则由国家赔偿法第2条和第3条分别列举，采取的是以侵犯人身权和侵犯财产权为中心标准的方式；在刑事赔偿一章，其赔偿范围则由《国家赔偿法》第17条和第18条分别列举，采取的亦是以侵犯人身权和财产权的情形为中心标准的方式；再考察《几个问题的解释》第4条的排除性规定，不难发现，不论赔偿范围相关规定采概括式或列举式，还是肯定式或否定（排除）式表达，都是以受害权利作为标准的，无关乎致害行为的具体样态。所以，兜底性条款的涵摄范围同样应当坚持“再审改判无罪”所采用的结果判定方法，将再审或二审改判轻罪轻刑却在结果上产生超期羁押侵犯人身权的情形纳入其中，实现“再审改判无罪”赔偿条款的解释论突破。
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余 论
“再审改判无罪”赔偿条款的案例类型化有助于我们归纳赔与不赔的争议焦点问题，也能让我们明晰立法实际上在以罪与非罪的标准来差别对待不同人的赔偿请求。然而，这种立法归类不能通过基于平等权的合宪性分析，存在明显的立法局限性。但是，在理清相关赔偿原则在司法适用中的争议问题的基础上，该条款实际上是可以从解释论上寻求突破的。在法教义学上至少存在概念扩大解释和体系补正解释两种方案可供司法采用，从而缓解因立法局限所带来的法治紧张关系。不过从长远来看，修法在所难免。究其本质，本议题的深层症结是国家补偿法（至少是刑事补偿法）缺位的问题，如何实现我国独立的国家补偿制度（尤其是刑事补偿制度），还有待学术界和实务界的共同努力，对此我们拭目以待。
文章来源：《交大法学》2021年第3期。因篇幅限制，已省略原文注释。
编辑：姚艳
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