《基金会管理条例》修订在即，需要关注十大问题

为完善与《慈善法》配套的法规，同时贯彻落实中办、国办文件精神（注一），促进基金会高质量发展，完善《基金会管理条例》势在必行。

从历史和现实情况看，基金会是最重要、最有影响的慈善组织（注二）。现行《基金会管理条例》于2004年3月8日由国务院颁布，并在同年6月1日起施行。它的颁布施行，标志着中国基金会进入了新的历史发展阶段，人们设立基金会、通过向基金会捐赠开展公益慈善事业的热情被大大激发出来。

基金会在数量增多、质量提升、作用发挥的同时，发展中存在的问题也逐渐显现，需要多措并举在发展中予以解决，包括法规的完善。2016年《慈善法》经全国人大审议颁布施行。同年，民政部对《基金会管理条例》进一步修订，并向社会公开征求意见；2018年，民政部将《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》合为一体，起草了《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。2023年年底，《慈善法》修改颁布，完善基金会法规，修改《基金会管理条例》，恰逢其时。

完善基金会法规，修改《基金会管理条例》，必须以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻落实党中央决策部署，适应建设中国式现代化、实现共同富裕的目标要求，在加强对基金会监督管理的同时，加大对基金会培育发展的力度，充分发挥基金会的作用；要落实《慈善法》立法和修法的精神，并与《民法典》《境外非政府组织境内活动管理法》等法律相衔接；要广泛听取各方意见建议，尊重和吸收不同地方、不同领域、不同规模基金会发展经验，找到最符合新时代基金会高质量发展的法规“答案”。

完善基金会法规，修改《基金会管理条例》，需要重点思考以下问题。

一是关于《基金会管理条例》与《慈善法》的关系。

从历史和内容的逻辑来分析，可以说《慈善法》是慈善组织法，是《基金会管理条例》的升级版。《慈善法》是《基金会管理条例》的上位法，《基金会管理条例》是《慈善法》的配套法规。要明确基金会以开展慈善活动为宗旨，属于慈善组织，适用《慈善法》关于慈善组织的有关规定。

根据《慈善法》的规定，慈善组织的组织形式包括基金会、社会团体和社会服务机构，《慈善法》对三种组织形式的慈善组织共同特征做了规定，修改的《基金会管理条例》可以在《慈善法》关于慈善组织规定的基础上，细化有关规定，突出基金会的特征。

二是关于基金会的定义。

对基金会进行定义涉及对公益和慈善的理解，涉及《公益事业捐赠法》对公益事业的界定及《慈善法》关于慈善活动的规定。《公益事业捐赠法》明确，“本法所称公益事业，是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”

《慈善法》第三条规定，“本法所称慈善活动，是以自然人、法人和非法人组织以捐赠财产或者提供服务的方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损失；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防止污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。”

从以上界定来看，“公益”与“慈善”的内涵和外延大抵是相同的，甚至“慈善”大于“公益”，是可以相互替代使用的。《慈善法》是《基金会管理条例》的上位法，且晚于《基金会管理条例》颁布。可以将现行《基金会管理条例》“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”的界定，修改为“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人、非法人组织捐赠的财产，以开展慈善活动为宗旨，按照本条例的规定成立的捐助法人。”

《民法典》第八十七条明确，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等；第九十二条进一步明确，具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

三是关于基金会的登记管理层级。

现行《基金会管理条例》规定，国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关，2016年《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》有下放基金会的登记管理权限的意向。一些地区也开展了基金会登记管理权限下放的试点，地（市）、县（市）级人民政府民政部门开始登记基金会。

修改后的《慈善法》第九十六条规定，“国家鼓励有条件的地方设立社区慈善组织，加强社区志愿者队伍建设，发展社区慈善事业。”社区慈善组织包括基金会，社区基金会由县（市）级人民政府民政部门登记管理更符合实际。

有鉴于此，修改的《基金会管理条例》可以考虑，仍然规定国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关，同时授权省、自治区、直辖市人民政府，可以根据本地区经济和社会发展以及管理力量的实际，决定是否将基金会的登记权限下放到地（市）、县（市）级人民政府民政部门。

四是关于基金会的管理体制。

“双重负责”即登记管理机关和业务主管单位主要负责社会组织管理，是社会组织管理体制的核心内容，也是相关政府部门和社会公众一直比较关注的话题。现行《基金会管理条例》对登记管理机关、业务主管单位的职责做了明确规定。

根据党的十八届三中全会关于社会组织管理工作改革精神，公益慈善类社会组织可以直接向民政部门申请登记。《慈善法》明确，设立慈善组织向民政部门申请登记。2018年《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》，规定公益慈善类社会组织可以直接向民政部门申请登记，同时规定了党建工作机构、行业管理部门以及外交、公安、财政、税务、金融等监管部门的监管职责。

修改的《基金会管理条例》可以规定，设立基金会向民政部门申请登记，不再规定业务主管单位职责。同时，明确相关部门的职责，建立综合监管机制，以与《慈善法》和中办、国办文件要求相衔接。

《慈善法》第六条明确要求，县级以上人民政府应当统筹、协调、督促和指导有关部门在各自职责范围内做好慈善事业的扶持发展和规范管理工作。2016年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》要求，中央建立社会组织工作协调机制，地方各级要建立相应机制，统筹、规划、协调、指导社会组织工作，及时研究解决工作中出现的问题。同时，要对存量已有业务主管单位的基金会做出科学安排，妥善处理。

五是关于基金会的注册资金。

现行《基金会管理条例》规定，在民政部登记的公募基金会原始基金800万元人民币以上、登记的非公募基金会原始基金2000万元人民币以上；在省、市、自治区人民政府民政部门登记的非公募基金原始基金200万元人民币以上、登记的公募基金会400万元人民币以上。

2016年的《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》以及2018年《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》，分别对基金会的注册资金有不同的规定表述，相关注册资金差异较大。关于这个问题，考虑的方向是：注册资金不再做公募基金会和非公募基金会的区分。省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会保持不低于400万元人民币注册资金；地（市）、县（市）人民政府民政部门登记的基金会的注册资金不低于200万元人民币；民政部登记的基金会注册资金要大幅提高，并以资助其他非营利组织开展慈善活动为主。

六是关于基金会的公开募捐。

现有《基金会管理条例》将基金会分为公募基金会和非公募基金会，公募基金会可以面向社会公众公开募捐，非公募基金会不得面向社会公众公开募捐。

《慈善法》第二十一条明确，“本法所称慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐，包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”也就是说，只有慈善组织才可以开展慈善募捐，包括面向社会公众的公开募捐。但是，慈善组织不是一经成立，就可以开展公开募捐。《慈善法》第二十二条明确，“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满一年的慈善组织，可以向办理其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内做出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的，发给公开募捐资格证书；不符合条件的，不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。”

基金会是慈善组织，符合《慈善法》条件的，可以申请获得公开募捐资格。修改《基金会管理条例》，应不再将基金会分为公募基金会和非公募基金会，基金会可以根据自己的意愿和条件申请获得公开募捐资格。与此同时，应规定基金会主动放弃公开募捐资格，以及因不再符合条件而被取消公开募捐资格的情形和程序。

此外，以个人和企业命名的基金会符合《慈善法》规定条件，是否可以获得公开募捐资格，需要全面考量。同时要处理好已登记的公募基金会获得公开募捐资格的问题，加强对合作募捐的监管。

七是关于基金会的支出比例与募捐成本。

现行《基金会管理条例》规定了公益事业支出、工作人员工资福利和行政办公支出比例。《慈善法》规定，具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的70%或者前三年收入平均数额的70%；年度管理费用不得超过当年总支出的10%，特殊情况下，年度支出和管理费用难以符合前述规定的，应当报告办理其登记的民政部门并向社会公开说明情况。《慈善法》要求慈善组织开展慈善活动的年度支出、管理费用标准由国务院民政部门会同财政、税务等部门制定。

2016年，民政部、财政部和国家税务总局出台了《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》，修正后的《慈善法》又增加了“募捐成本”标准的规定。因此，三部门的部门规章必须修改。

修改《基金会管理条例》，可以明确慈善活动的年度支出 、管理费用和募捐成本标准，也可以规定，“基金会开展公益慈善活动的年度支出、募捐成本和管理费用的标准，按照国家有关规定执行”。

八是关于基金会的章程和理事会治理。

《慈善法》第十一条明确，慈善组织的章程，应当符合法律法规的规定，并载明下列事项：（一）名称和住所；（二）组织形式；（三）宗旨和活动范围；（四）财产来源及构成；（五）决策、执行机构的组成及职责；（六）内部监督机制；（七）财产管理使用制度；（八）项目管理制度；（九）终止情形及终止后的清算办法；（十）其他重要事项。修改后的《基金会管理条例》可以重申这些内容，或者明确，“基金会章程应当符合《慈善法》关于慈善组织章程的规定”。

修改后的《慈善法》新增对严重违法的责任人禁止从业条款，因此，修改《基金会管理条例》，应重申对严重违法的责任人禁止从业条款，同时新增理事决策的免责条款，即“有证据证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录的，该理事可以免除责任”。

现行《基金会管理条例》规定，基金会理事长是基金会的法定代表人，基金会的法定代表人不能兼任其他组织的法定代表人。修改后的《基金会管理条例》要适度放宽法定代表人的资格限制，修改为“基金会理事长是基金会的法定代表人，基金会的法定代表人不得兼任其他社会组织的法定代表人”。

九是关于基金会的信息公开与评估。

《慈善法》设有信息公开专章，要求国务院民政部门建立健全统一的慈善信息平台，免费为慈善组织提供慈善信息发布服务。《慈善法》还要求慈善组织在上述平台上发布慈善信息，并列出了公布的具体内容。

2016年的《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》和2018年《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》都有信息公开专章，规定了登记管理机关和其他政府部门的信息公开义务、基金会的信息公开义务、基金会的年报及其修改、公开募捐和其他重大信息公开、信息公开的原则和不得公开的事项。

修改的《基金会管理条例》，要增加信息公开专章，参照《慈善法》相关条款进行规定，并针对基金会的特点加以充实。

《慈善法》第一百零六条要求：县级以上人民政府民政部门应当建立慈善组织评估制度，鼓励和支持第三方机构对慈善组织的内部治理、财务状况、项目开展情况以及信息公开等进行评估，并向社会公布评估结果。

自2007年从基金会开始对社会组织评估以来，基金会参加社会组织等级评估已成为重要制度之一，并且与一定的基金会支持政策挂钩（如获得公益性捐赠税前扣除资格、获得政府资助）。同时，评估也在基金会活动效益衡量方面发挥了积极作用。修改后的《基金会管理条例你》应完善对基金会的评估机制，鼓励和支持第三方评估。

十是关于基金会的其他一些重要活动形式。

设立专项基金，是当前基金会特别是在民政部登记的公募基金会开展活动的方式之一。修改《基金会管理条例》，可以吸纳2015年《民政部关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》精神，增加对专项基金的专门规定。

《慈善法》规定，慈善组织可以作为慈善信托的受托人。修改《基金会管理条例》，可以增加慈善信托相关条款，以与《慈善法》《信托法》相衔接。

2017年，《境外非政府组织境内活动管理法》颁布施行。修改《基金会管理条例》，应当调整有关境外基金会代表机构的规定。《慈善法》第一百零二条规定：国家鼓励开展慈善国际交流与合作。慈善组织接受境外慈善捐赠、与境外组织或者个人合作开展慈善活动的，根据国家有关规定履行批准、备案程序。基金会开展国际交流、接受境外捐赠或与境外机构或个人合作的具体规定，应在修改的《基金会管理条例》中有所体现。 

注一：2016年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》要求：加快修订出台社会团体、基金会和民办非企业单位登记管理条例。

注二：《慈善法》第八条规定：“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”第二十条要求，“慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法由国务院制定“。

（作者系苏州大学红十字国际学院客座教授。史成斌对本文亦有贡献）