裁判要点：
《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定:“对查处案件中的专业性问题,著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定”,本案中,案涉图书为盗版的鉴定报告是由投诉方派其工作人员共同作出的,投诉方是案件的利害关系人,其作为鉴定人有失公正,且二投诉单位是否为盗版书籍的专业鉴定机构,所派人员是否具有鉴定盗版书籍的专业技能,无据证实。
通渭县文广局处罚所依据的《鉴定报告》系利害关系人作出,且不符合行政诉讼证据的要求,不能作为行政处罚的依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”,违法事实清楚是实施行政处罚的前提和基础。本案中,被诉行政处罚决定认定案涉图书为盗版图书的证据不足,另外,通渭县文广局作出处罚决定时对已追缴的图书数量及被处罚人实际获利数额均未查清。一审法院以案涉行政处罚决定主要证据不足为由判决撤销该处罚决定并无不当,应予维持。
通渭县文化广播影视局、通渭县文渊书店文化行政管理(文化)二审行政判决书上诉人(原审被告):通渭县文化广播影视局,现更名为通渭县文体广电和旅游局(以下简称“通渭县文广局”),住所地通渭县平襄镇文化街**。委托代理人孟宏民,通渭县文化市场综合行政执法队副队长。委托代理人苟芸,通渭县文化市场综合行政执法队工作人员。被上诉人(原审原告):通渭县文渊书店(以下简称“文渊书店”),住所地甘肃省通渭县平襄镇南街(永岗市场)。经营者李国林,男,1958年11月15日出生,汉族,住通渭县。上诉人通渭县文广局与被上诉人文渊书店著作权行政处罚一案,不服定西市安定区人民法院(2018)甘1102行初21号行政判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。一审法院认定的事实:2016年12月6日,通渭县司法局委托甘肃宏达招标代理有限公司对通渭县司法局“七五”普法统编教材采购项目进行公开招标。2016年12月27日,文渊书店成为中标供应商,中标采购《公务员学法用法读本》5041册、《领导干部学法用法读本》3000册、《事业单位人员学法用法读本》6959册(该三种图书每册定价均为38元)、《农民工学法用法读本》24515册(每册定价24元),共计39515册,总价款49.81万元。期间,文渊书店于2016年12月6日向通渭县四通打字复印部支付“打印招标资料、装订”费用5880元,于2016年12月13日向甘肃宏达招标代理有限公司支付保证金1000元。2016年12月7日,文渊书店的经营者李国林通过电话联系、网上采购的方式,从张红恩处以定价的3.1折采购书籍37件,共计1454册,并为此向甘肃祥林物流有限公司支付托运费8000元。2016年12月29日,李国林通过通渭县农村信用合作联社向张红恩指定的账号(收款人向明春,账号62×××76)转账支付货款20000元,并为此支出手续费15元。2017年2月13日,李国林以相同的方式和价格从张红恩处采购书籍321件,共计16000册,并为此向公铁物流(兰州中路物流有限公司)支付托运费4200元。2017年3月10日,李国林再次通过通渭县农村信用合作联社向张红恩指定的前述账号转账支付货款151000元,并为此支出手续费、工本费50元。2017年5月5日,国家新闻出版广电总局版权管理局向甘肃省版权局发出移转函(权司案移【2017】8号),载明“近日,我司接到民主法制出版社、北京法宣公司投诉材料……称甘肃省通渭县司法局、文渊书店涉嫌侵犯其著作权……现将有关材料转去,请你局调查核实相关情况,符合著作权行政处罚立案标准的,要按时立案查处并通知投诉人……在案件查处过程中出现的重大问题和进展要及时报告”。2017年5月22日,甘肃省新闻出版广电局向定西市文广新局、通渭县文广局发出协助调查函,要求协助调查。2017年5月24日,通渭县文广局工作人员对通渭县司法局存书库房进行了现场检查,《现场检查(勘验)笔录》载明“接甘肃省新闻出版广电局关于通渭县司法局、通渭文渊书店涉嫌侵犯其著作权协助调查函后,2017年5月24日09时27分至09时42分,甘肃省新闻出版广电局执法人员范祥国,定西市文化广播影视新闻出版局执法人员张宽、高瑞明,通渭县文化广播影视局执法人员雷军成在出示执法证后,对通渭县司法局堆放书籍库房进行执法检查,检查发现:库房存有《公务员学法用法读本》800余册、《农民工学法用法读本》4800余册、《事业单位学法用法读本》120余册、《领导干部学法用法读本》40余册,通渭县司法局副局长赵华杰、办公室主任许胜全程陪同检查,对现场检查情况进行了拍照和现场取证,并对部分存书进行了证据先行登记保存,并对存书库房进行了现场查封……”,当日,通渭县文广局作出并向通渭县司法局送达了《证据先行登记保存通知书》(附《证据先行登记保存物品清单》)、《查封(扣押)决定书》[附《查封(扣押)物品清单》。2017年5月26日,甘肃省新闻出版广电局向民主法制出版社、法宣科技公司发出《样书鉴定函》,载明“……现需你单位派相关负责人员,并携带4种正版书籍样书赴我省对登记保存样书进行现场鉴定,并作出鉴定报告。”,甘肃省新闻出版广电局制作的《样书现场鉴定记录》载明“2017年6月6日,由省新闻出版广电局版权管理处处长夏玲,主任科员范祥国,省公安厅治安管理局主任科员宗志敏现场对省市县三级版权行政管理部门在通渭县司法局仓库中提取存放在省新闻出版广电局版权管理处办公室的样书4包(涉嫌侵权盗版4种书籍各1包,4包书籍均在通渭县司法局存放涉嫌盗版涉及仓库现场封存时,加封了通渭县文化广播影视局封条)进行了现场开封鉴定,4种涉嫌侵权盗版书籍现场开封时,进行了拍照留证,现场执法人员对抽取的4本样书进行签字确认,签字确认后的4本涉嫌盗版图书现场交由投诉方:民主法制出版社授权委托的姜婷……北京法宣公司授权委托的胡开磊……二人进行了现场鉴定,并由投诉方受托人员现场出具鉴定报告,鉴定报告需加盖投诉单位公章予以确认”,当天,民主法制出版社、法宣科技公司共同作出了《鉴定报告》,载明“6月6日我单位两名工作人员胡开磊、姜婷代表我单位对涉嫌盗版的四款图书进行了现场开封鉴定……经鉴定以上四款样书均为盗版图书……”2017年7月14日,甘肃省新闻出版广电局向通渭县公安局控告文渊书店销售侵权复制品。通渭县公安局调查后作出通公(治)不立字〔2017〕17号不予立案通知,以不够刑事立案标准为由决定不予立案。甘肃省新闻出版广电局不服,向通渭县公安局申请行政复议,该局于2017年9月25日作出通公(治)复字〔2017〕1号复议决定,维持原不予立案决定。2017年12月5日,甘肃省版权局向定西市文广新局发出《移转函》,将通渭县司法局、文渊书店涉嫌侵犯著作权一案移转至定西市文广新局。2017年12月8日,定西市文广新局将前述《移转函》转发至通渭县文广局,要求其按照文件要求逐项办理。2017年12月12日通渭县公安局将其侦查材料移送至通渭县文广局,该局于当日立案。立案后,通渭县文广局于当日作出并向通渭县司法局送达了《查封(扣押)决定书》[附《查封(扣押)物品清单》。2017年12月13日,通渭县文广局向通渭县文渊书店送达《调查询问通知书》后,询问了李国林。2018年1月9日,通渭县文广局负责人及办案人员进行了集体讨论。2018年1月10日,通渭县文广局向文渊书店送达了《行政处罚事先告知书》。2018年1月12日,文渊书店向通渭县文广局提交《行政处罚听证申请书》。2018年1月16日,通渭县文广局向文渊书店送达了《行政处罚听证通知书》,后于当月24日组织听证。2018年1月26日,通渭县文广局作出(通)文罚字〔2018〕第001号行政处罚决定,并于当日将处罚决定书送达于文渊书店。另查明,包括案涉书籍在内的《全国“七五”普法统编教材》(以案释法版)(共25册)系中国社会科学院法学研究所法制宣传教育与公法研究中心与法宣科技公司共同组织编写,其于2016年7月20日授权民主法制出版社在全球范围内以图书形式出版发行。同时查明,通渭县人民政府办公室于2010年11月24日印发《通渭县文化广播影视局(通渭县旅游局)主要职责内设机构和人员编制规定》,载明“……设立通渭县文化广播影视局(挂通渭县旅游局牌子),为县政府工作部门。”其中规定的通渭县文广局的主要职责中包括“负责全县出版物市场,制定出版物市场规划和管理规定;查处非法出版活动和违反规定的行为”。一审法院认为,根据《著作权法实施条例》第三十七条及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定,通渭县文广局作为通渭县著作权行政管理部门,具有实施相关著作权行政处罚的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一、二款规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定:“对查处案件中的专业性问题,著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定。”本案中,通渭县文广局作出案涉行政处罚决定所依据的鉴定报告,系甘肃省新闻出版广电局委托本案利害关系人法宣科技公司、民主法制出版社作出的,该鉴定结论明显缺乏公正性,鉴定程序违反公平、公正原则,不能作为作出案涉行政处罚决定的合法依据,因此,案涉行政处罚决定主要证据不足,违反法定程序,依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项规定,判决:撤销通渭县文广局作出的(通)文罚字〔2018〕第001号行政处罚决定。案件受理费50元,由通渭县文广局负担。一、依法撤销定西市安定区人民法院(2018)甘1102行初21号行政判决并改判维持上诉人2018年1月26日做出的(通)文罚字[2018]第001号行政处罚决定。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由:一审判决认定被上诉人违法销售民主法制出版社出版的《全国“七五”普法统编教材》(包括农民工学法用法读本、公务员学法用法读本、领导干部学法用法读本、事业单位人员学法用法读本)事实属实,但认定上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足,违反法定程序,判决撤销错误。1、处罚决定不存在主要证据不足的问题。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定,上诉人一审中向法庭提供了作出处罚决定的证据,主要是书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、检查勘验,能够充分地证实上诉人认定被上诉人违法行为的证据,这些证据一审中并没有提出实质性的异议,能够作为认定案件事实的证据。2、处罚决定鉴定程序合法,一审判决认定上诉人作出行政处罚时违反法定程序错误。一审判决根据《著作权行政处罚实施办法》第二十四条的规定,对查处案件中的专业性问题,著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定。这一规定并没有明确作为办案的行政机关不能委托涉及著作权的著作权人和版权人就侵权盗版作品进行鉴定,事实上只有著作权人版权人才能确定涉案作品是不是侵权盗版作品。为此,甘肃省新闻出版局委托涉案著作权人北京法宣公司和版权人民主法制出版社对涉案样书进行鉴定,经鉴定涉案书籍为盗版书籍,这一鉴定既符合案件事实,也符合程序规定。同时,根据文化部2012年9月24日发布的《文化市场行政处罚案件证据规则(试行)》第二十五条:上级执法部门交办或者行政部门移送案件时移交的书证、物证、视听资料、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录等证据材料,经执法部门审查确认后,可以直接作为行政处罚案件的证据使用。因此,一审判决认为上诉人使用鉴定结论违反法定程序是错误的。3.根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定,被上诉人不能提供其发行盗版的书籍不能证明其发行的作品有合法来源的,应当承担法律责任。被上诉人未经著作权人和版权人同意,通过网络向通渭县司法局销售盗版书籍,在省、市、县著作权行政管理部门联合调查时,被上诉人并没有提供其向通渭县司法局销售涉案书籍的合法来源,其违法行为不容否定。综上,一审判决认为上诉人作出的处罚决定主要证据不足,违反法定程序并予以撤销是错误的,请求撤销一审判决,维持上诉人作出的处罚决定。本院认为:本案的焦点是,由投诉方民主法制出版社与北京法宣公司派其工作人员共同作出的《鉴定报告》能否作为通渭县文广局行政处罚的依据。关于此问题,本院评判如下:1、《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定:“对查处案件中的专业性问题,著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定”,本案中,案涉图书为盗版的鉴定报告是由投诉方派其工作人员共同作出的,投诉方是案件的利害关系人,其作为鉴定人有失公正,且二投诉单位是否为盗版书籍的专业鉴定机构,所派人员是否具有鉴定盗版书籍的专业技能,无据证实。2、根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条:“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程”,本案投诉方所派工作人员出具的鉴定报告没有载明鉴定使用的科学技术手段,只是通过现场比对,认定案涉图书在印刷墨色及用纸方面均与正版图书不符,图片清晰度低,后勒口处作者照片颜色失真,印刷质量差,较正版书缺少正文后书目内容等。但对案涉书籍的防伪标志、封面色泽参数、用纸型号等专门性问题没有进行鉴定。鉴定报告中也没有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,该鉴定报告不符合行政诉讼证据鉴定结论的要求。综上所述,通渭县文广局处罚所依据的《鉴定报告》系利害关系人作出,且不符合行政诉讼证据的要求,不能作为行政处罚的依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”,违法事实清楚是实施行政处罚的前提和基础。本案中,被诉行政处罚决定认定案涉图书为盗版图书的证据不足,另外,通渭县文广局作出处罚决定时对已追缴的图书数量及被处罚人实际获利数额均未查清。一审法院以案涉行政处罚决定主要证据不足为由判决撤销该处罚决定并无不当,应予维持。上诉人通渭县文广局的上诉请求及理由不能成立,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
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