作者，孙远，湖州市人民检察院第四检察部主任，转自：湖州检察发布
在民事和刑事部门法之间，常会产生认识上的冲突。或因法律规定不同、或因考虑侧重不同、又或因思维方式不同，导致对同一问题形成不同的理解和结论，所以从民事的角度看刑事问题，有时别有一番趣味。先来说程序上的理念冲突。我部门曾受理了一起因购买虚拟货币涉及非法集资类犯罪的民事申诉案件,案件本身并不复杂,但其延伸出来的问题却有诸多值得探讨之处：在非法集资类的案件中，受害人能否在刑事判决追缴退赔后另行提起民事诉讼进行权力救济？最高法2012年颁布的《刑事诉讼法解释》第139条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，之后《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》更进一步明确了“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。上述规定从刑事法律规范的层面阻却了受害人另行提起民事诉讼的可能，然而产生的问题是从民事的角度出发，受害人在退赔无法完全弥补损失的情况下提起民事诉讼似并不存在法理上的障碍。值得注意的是，最高法院在（2017）高法民再304号案件中认为，应最大限度地保护被害人的合法权益，即刑事追赃与民事诉讼不应该是非此即彼的关系，在保护被害人的合法权益方面应是相互补充的关系，因而，在通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，应赋予被害人另行提起民事诉讼的权利。之后的（2017）最高法民申4094号案件再次重申了这一观点。同为最高法作出的司法解释和判例，却形成两种截然相反的观点，可见其争议之大。严格来说，两份最高法的判决虽然从最大程度保护受害人权益的角度允许其另行起诉，但该结论显然与现行有效的法律规范相冲突，不仅没有彻底解决问题，反而易造成实务中更大的困扰与混乱。
不允许受害人在刑事判决追缴退赔后另行提起民事诉讼，可能基于一些程序和实体上的考量，如同一行为反复评价是否合适、在民事标的与刑事追赃同一的情况下受害人可能获得重复赔偿、刑事无法追赃表明违法行为人无清偿能力另行提起民事诉讼没有实际意义等等。个人认为，刑事责任与民事责任是两种性质完全不同的法律责任，对私益的保护程度亦有相当差距。一方面，由于救济的法益不同、责任形式不同，刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式并不相同。如民事诉讼可主张赔偿的范围大于刑事退赔的范围（如借款利息、财物折旧）、诉讼相对人可以为刑事责任主体之外的其他责任主体（如担保人）等，这些都是是刑事追缴退赔制度无法涵盖的。至于可能存在的重复赔偿，既然执行主体均为法院，完全可以在执行阶段予以协调；另一方面，刑事上的追缴和退赔实际上只能针对司法机关已经掌握的财产或线索，作为一项公权力自行启动的法律程序，对于继续追缴违法行为人其他隐匿、转移的财产缺乏内在动力，与其让追缴成为无执行希望的“空判”，不如允许积极维权的当事人通过提起民事诉讼、寻找财产线索，使个体损害能够最大化地弥补。除了程序上冲突，实体处理上也容易产生分歧。可能很多人对几年以前“盗窃”灵隐寺许愿池中钱币的事件仍有印象，其实此类事件绝不是极个别现象，多地均有过类似案件。从裁判文书网上可以查到相关刑事判决，对该行为均认定为盗窃，理由简单而高度一致---“以非法占有为目的，窃取他人财物”，但“他人”究竟指何人，“他人”又是基于何种法律上的原因取得财物的所有权等问题仍有疑问。
一些观点认为，游客向许愿池中投掷钱币行为，属于对特定对象的赠与，赠与对象为景区，因为许愿池由景区负责管理。笔者曾饶有兴趣地询问过身边的许多同事和朋友，几乎所有人都认为自己在投币时并没有赠与他人的意思。如果对一种行为的评价不符合绝大多数人的认知，那么这种评价就只是一种主观臆想而非逻辑严密的论证，所以赠与说应当被排除。另一些观点认为，游客将钱币投入许愿池的行为，在客观上已经放弃了对钱币的所有权，符合抛弃物的特征，又因景区对许愿池有管理权，因此对池中货币已经形成占有。对抛弃物所有权的取得，应当适用民法上的先占理论。所谓先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，而取得其所有权的法律事实，换言之要取得先占的法律效果必须有先占的意思表示，这种意思表示可以是宣告、也可以是行为，但管理者基于对抛弃物所在地的管理权而当然地认定为先占，尤其是对景区这样面向大众开放的公共区域，似乎在法理上难以认同。如果以抛弃物放置地点来判断先占人，那么仅仅需要确定该地点的实际管理人就可以认定抛弃物的所有权，先占制度也就没有存在的必要了。偷拿许愿池钱币的行为，因其客观上确实影响了正常的社会秩序而具有可谴责性，但如果通过治安行政处罚已经能起到足够的惩戒和警示效果，是否还需要以盗窃罪追究刑责值得推敲。
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