一方违反商品房认购协议，守约方可否同时主张定金罚则及赔偿房屋差价？

天津德熙律师事务所  赖如星  

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基于提前锁定客户、提高签约效率、保证销售秩序等考虑，在与购房人签订正式的商品房买卖合同之前，房地产开发企业通常会与购房人签订名为《商品房认购书》、《签约确认书》或《订房卡》等（以下统称“认购协议”）名称的书面协议，并要求购房人支付一定数额的定金，作为签订商品房买卖合同的担保。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《担保法》第八十九条的规定，如果是购房人违约导致未能签订商品房买卖合同的，购房人无权要求返还定金；如果是房地产开发企业违约导致未能签订商品房买卖合同的，应当双倍返还定金。但是，购房人向房地产开发企业交纳的定金数额相对有限，定金罚则的适用并不一定能弥补当事人的“损失”。所以，守约方往往在主张适用定金罚则的同时，要求违约方赔偿房屋差价。守约方的该项主张能否得到支持，各地法院呈现出截然不同的倾向。

对于守约方请求同时适用定金罚则及赔偿房屋差价的主张，有的法院予以支持。如上海市高级人民法院，在《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》称：“守约方要求违约方赔偿房屋差价损失的，一般可予准许，具体数额应综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌定。”

也有法院在具体案件中表明支持的态度。如甘肃省高级人民法院，在嘉峪关置地阳光房地产开发有限责任公司与董玉萍商品房预约合同纠纷案二审民事判决书[1]称：“置地公司已不能按照《订房卡》的约定继续履行义务，其行为导致董玉萍丧失了以合理价格购房的机会，受到了一定经济损失。鉴于置地公司依法双倍返还收取的定金尚不足以弥补董玉萍该项损失，为促使民事主体严格履行合同义务，维护交易的安全与秩序，原审判决综合考量置地公司售房中间价与《订房卡》中约定的价格差以及董玉萍预购房产面积等综合因素，所确定的置地公司赔偿数额基本适当，故予以维持。”

之所以有的法院支持守约方的主张，主要根源于最高人民法院制定的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）。《买卖合同解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

对于守约方请求同时适用定金罚则及赔偿房屋差价的主张，有的法院不予支持。如福建省高级人民法院，在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》回答“因出卖人原因未能订立商品房买卖合同，出卖人双倍返还定金后，买受人能否要求出卖人赔偿其他损失？如果出卖人应赔偿损失，赔偿范围如何确定？买受人能否要求赔偿房屋涨价(即合同约定价格与房屋现价之间的差额)的损失？”时，答：“买受人可以请求出卖人双倍返还定金，并赔偿其信赖利益，例如，为订立商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失，使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但请求出卖人赔偿其房屋涨价的损失的，不予支持。”

再如江西省高级人民法院，在程美菊与江西惠荣房地产投资开发有限公司商品房预约合同纠纷案再审民事判决书[2]称：“《合同法》第一百一十三条规定了一方违约后，守约方可以主张的违约损失范围，包括合同履行后可以获得的利益。预约合同作为具有独立性的合同，该条款对其应当同样适用，但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖本约合同所产生的履行合同请求权并不一样，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。本案程美菊与惠荣公司签订《认购书》后，其获得是的与惠荣公司签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，惠荣公司违反《认购书》的约定导致的损失是程美菊丧失与惠荣公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。”

由此可见，在商品房认购纠纷中，若一方违约，守约方主张同时适用定金罚则及赔偿房屋差价损失，在不同的地方，可能会得到不同的裁判结果。支持和不支持的观点，都有一定的依据。不过，笔者倾向于不支持的观点。主要原因在于以下几点：

第一，购房人在商品房认购时所交定金应属于违约定金，不应与赔偿损失同时适用。根据性质和作用的不同，可以将定金分为成约定金、证约定金、解约定金、违约定金。成约定金，交付定金作为成立条件；证约定金，交付定金作为契约成立之证据；解约定金，作为解除契约之代价；违约定金，违约损害赔偿之预定，相当于违约金。交付方违约，丧失定金；收受方违约，应双倍返还定金。依民法原理，违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。[3]不同国家的民事立法对定金规定的性质不同，而我国《合同法》将定金定位为违约定金。同时，根据常见的认购协议的内容来看，购房人在商品房认购时所交纳定金通常属于违约定金。因此，如房地产开发企业与购房人没有在认购协议中特别约定，则不应当同时支持同时适用定金罚则及赔偿房屋差价损失的主张。

第二，房屋差价损失不符合可预见性规则。可预见性规则，又称之为应当预见规则，是指违约方承担赔偿责任，其范围不得超过他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。[4]《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”最高人民法院在新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案二审民事判决书，对合同纠纷案件中如何适用可预见性规则予以了具体的阐释：对由于市场风险等因素造成的，双方当事人均不能预见的损失，非因违约方所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。[5]同样地，房屋价格在短期内出现明显的波动，甚至暴涨暴跌，是当事人无法预见、不应当预见的情形。不论是房地产开发企业违约还是购房人违约，守约方将不同时间的市场行情波动形成的价格之差作为损失，要求对方承担或双方分担，均是不公平的。

第三，认购协议与商品房买卖合同的性质不同，产生的效力不同。守约方同时主张适用定金罚则及赔偿房屋差价的原因在于，守约方认为房屋差价损失属于“可得利益损失”。但是，认购协议的性质与商品房买卖合同并不同，认购协议属于预约合同，而商品房买卖合同属于本约合同，由此导致二者所产生的法律效力也是不同的。认购协议产生的“可得利益”，主要是当事人按照认购协议的约定洽购签订商品房买卖合同，并不能产生房地产开发企业要求购房人支付购房款，或者购房人要求房地产开发企业办理产权变更登记的拘束力。而商品房买卖合同的“可得利益”，是作为守约的一方有权要求违约方继续履行合同，购房人有权要求房地产开发企业办理产权变更登记、房地产开发企业有权要求购房人支付购房款。由此可以看出，认购协议与商品房买卖合同的“可得利益”是完全不同的，不能将认购协议等同于商品房买卖合同对待。

第四，商品房认购纠纷不宜直接适用《买卖合同解释》。持支持观点的法院在裁判文书中援引的主要依据是最高人民法院《买卖合同解释》第二十八条。但不容忽视的是，商品房认购与传统商品买卖在交易习惯、付款方式等方面存在明显的不同。北京市高级人民法院《关于印发<北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>的通知》（京高法发[2009]43号）即明确指出“本指导意见更多的是从传统买卖合同纠纷入手，虽然基本原则对所有买卖合同都适用，但对于诸如房屋等不动产买卖纠纷、股权等权利买卖纠纷、涉外买卖合同纠纷，首先要充分考虑到纠纷性质和法律关系的特殊性、相关的法律法规和司法解释，以正确理解和适用本指导意见。”而从内容来看，最高人民法院的《买卖合同解释》主要规定的也是传统商品的买卖合同纠纷处理规则，并不能简单地用以处理商品房认购产生的有关纠纷。此外，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，在第三级案由中，买卖合同纠纷与商品房买卖相关的纠纷分属于“买卖合同纠纷”与“房屋买卖合同纠纷”。由此可见，最高人民法院实际上也将传统商品的买卖纠纷与房屋买卖合同纠纷做出了一定的区分。因此，商品房认购产生的纠纷不宜直接使用《买卖合同解释》第二十八条的规定。

注释：

[1]   甘肃省高级人民法院（2012）甘民二终字第58号民事判决书。

[2]  江西省高级人民法院（2016）赣民再46号民事判决书。

[3]  梁慧星：《审理合同纠纷案件的若干问题》，载《法律适用》，2012年第12期。

[4]  江必新等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用  合同卷一》，中国法制出版社，2012年，第439页。

[5]  《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第11期，最高人民法院（2006）民二终字第111号民事判决书。