《苏州大学学报（法学版）》2021年第4期目录

【本期聚焦：环境法典的编纂】

1.环境法典编纂何以能

——基于比较法的背景观察

作者：吕忠梅、田时雨（中国法学会，清华大学法学院）

内容摘要：随着中国环境法典编纂提上日程，研究环境立法“何以成典”至关重要。对环境法典、草案及其编纂背景进行比较观察，可以发现各国在环境法典编纂上分享着相似的动因，编纂过程中的经验教训从不同侧面印证了国家目标之于法典编纂的重大意义，最终形成的环境法典对于良法善治的贡献价值主要取决于其体系性与实践性。为中华民族永续发展，编纂环境法典也当以此为鉴。

关键词：环境法典编纂；比较环境法；环境法体系化；国家战略目标

2.论法律秩序视角下环境法典总则一般规定的构建

作者：丁霖（中国人民大学环境学院）

内容摘要：秩序居于法律价值的首位，法律应维护秩序的一致性、稳定性。环境法典的编纂是对现有环境法律规范的重述，应该实现对现有生态环境法律秩序的优化。从法律秩序稳定性视角分析，环境法典总则一般规定具有承接宪法、衔接现行环境法，确定法典所维护的生态环境法律价值，为环境法典各分编的编纂提供设定依据和基本框架的功能。为此，环境法典一般规定应对宪法秩序与生态文明建设中形成的新生态环境法律秩序予以确认和维护，并以一般规定所应具备的统贯性、价值指引性与独立性为特征继受与发展现行《环境保护法》和环境单行法的总则框架进行规范构建。具体而言，环境法典一般规定应以立法目的确定我国生态文明建设目标，以及社会、经济、生态三位一体可持续发展的价值追求，并以基本原则对这一价值追求予以展开；以适用范围中“生态环境”定义的重建实现对生态价值与生态整体性秩序的维护；以国家环境保护义务为主线、多元主体法律关系为框架构建基本环境义务条款、公民环境权利条款，并以国家的环保财政支持、环境宣传教育、全球环境治理三个条款初步具体化国家的环境保护义务。

关键词：环境法典；一般规定；法律秩序；可持续发展

3.生态环境治理体系的规范构造与法典化表达

作者：陈海嵩（武汉大学环境法研究所）

内容摘要：如何通过编纂环境法典的规范方式落实可持续发展的要求，推动我国生态环境治理体系与治理能力现代化，是当前一个重要的课题，具有推动环境法基础理论发展、丰富环境法典总则内涵等方面的创新意义。域外代表性国家环境法典中均对环境治理相关内容进行了程度不一的规定。我国环境法典总则中应用专门章节规定“生态环境治理体系”，按照“1+3”逻辑理路展开：前者是基于现代环境治理体系要求的“生态环境监管体制”，包括基础性管理体制和特殊管理体制；后者是针对环境治理多元主体提出的规范性要求，具体分为党委与政府、企业、公众三个部分，规定其中的职权、权利与义务，为环境法典规范主体行为提供基本依据和指导性原则。本部分的内容对后续分则中的相关部分具有体系化的涵摄效力，也需要根据实际情况进行类型化处理。

关键词：环境法典总则；生态环境治理体系；多元共治；立法论

4.论环境法典总则编基本制度的构建理路

作者：周骁然（西南政法大学经济法学院）

内容摘要：环境法典总则编中的基本制度，系上承总则编一般规定和生态环境治理体系部分，下启分则各编具体制度，外接其他部门法制度的“桥梁”。构建环境法典总则编基本制度应首先明确其作为基础性规制措施体系保障可持续发展和作为核心枢纽协调衔接环境法典内外规范的两大核心制度功能；为支撑其制度功能的实现，应以“整体观”方法体系和体系化方法确保基本制度规范的合规律性和可实施性，并通过两种方法的协同运用实现规范合规律性和可实施性的统一；进而在确定基本制度应包含的各类型具体制度，以及各制度间基本结构的基础上；最终结合“继受完善型”和“改革确认型”基本制度的特点，围绕基本制度规范应当包括的“定义与适用范围条款”“法权配置条款”“核心措施条款”以及“制度衔接条款”，形成环境法典总则编基本制度的规范设计方案。

关键词：环境法典；基本制度；可持续发展；“整体观”方法体系；体系化方法

【《个人信息保护法》专题研究】

5.论《个人信息保护法》与《民法典》之关系定位及规范协调

作者：郑晓剑（厦门大学法学院）

内容摘要：《民法典》和《个人信息保护法》均对个人信息保护制度作出了较为系统之规定，这既提升了个人信息保护的规范密度，又对二者的衔接及协调提出了较高要求。对此，一种颇有影响的学术观点认为，《个人信息保护法》乃《民法典》的特别法，因此，当二者发生规范冲突或竞合的时候，应当优先适用作为特别法的《个人信息保护法》。不过，这种观点值得商榷：其一，一般法与特别法之区分具有相对性，不可一概而论；其二，按照这种观点，《民法典》所规定的个人信息保护制度势必将沦为具文，显非合理。在实践中，若《民法典》和《个人信息保护法》针对同一事项作出了不同的规定，应在个案中作妥善调适，结合个案具体情况和相关立法的规范目的，进行深入的利益权衡和价值判断，以确定如何适用法律，获取较为妥适的法律适用效果。

关键词：个人信息；个人信息处理；个人信息权益；个人信息保护法；民法典

6.公开的个人信息的认定与处理规则

作者：王海洋、郭春镇（厦门大学法学院，厦门大学法学院、厦门大学党内法规研究中心）

内容摘要：公开的个人信息是合法公开能够为不特定第三人所访问的信息，包括个人自行公开和其他合法公开的个人信息两类。信息处理者可以不经信息主体的同意即可对公开的个人信息进一步处理，但信息处理者对公开信息的后续利用并非不受限制，必须控制在“合理范围”内，受目的限制原则拘束，否则可能引发信息存储、聚合、传播风险，侵害个人隐私和数据人格。信息处理者对公开的个人信息的后续利用受信息主体的明确拒绝和对个人权益的重大影响限制。在信息主体明确拒绝场景下，信息主体的拒绝权不是一项绝对性权利，需要容忍信息处理者兼容性目的下的合理使用；在对个人权益有重大影响场景下，信息处理者需要履行告知同意义务，重新取得个人同意。

关键词：公开的个人信息；合理范围；目的限制；告知同意

7.个人信息保护救济机制的比较法分析与解释论展开 

作者：张陈果（上海交通大学法学院、德国法兰克福大学）

内容摘要：为实现“主体性弱化”的个人信息之有效保护，有必要细化我国《个人信息保护法》上三种救济机制“投诉——个体诉讼——集体诉讼”较为粗疏的规定，吸取比较法营养服务于我国规范的解释适用。欧盟布鲁塞尔模式形成“行政监管——行业自律——集体诉讼”相互支持与补充的三阶模式。日本个人信息保护机制协同化改革体现对投诉、质询、调解等非诉纠纷解决程序机制的倚重。为填补损害、激励起诉，《个信法》第69条规定的损害赔偿请求应区分情形在个人信息保护公益诉讼中予以应用。应建立三阶投诉处理机制并发挥《个信法》第70条规定的社会组织在投诉程序和调解程序以及诉调对接中的功能，并建设多维并进的程序救济机制。

关键词：个人信息保护；救济；非诉纠纷解决；集体诉讼

【学术专论】

8.因同一行政行为发生的行政案件的既判力问题

——基于诉讼标的之考察

作者：黄涧秋（苏州市委政法委、美国马里兰大学）

内容摘要：既判力原则上具有相对性，但由于某些行政行为往往涉及众多行政相对人，法院在适用既判力规则时呈现出主观范围不断扩张的倾向。各级法院在既判力是否适用于同一行政行为的其他相对人上有各种模式，包括同一诉讼标的论、同一诉讼标的之否定论、撤销之诉判决的普适性效力论、同一诉的利益论等，其中诉讼标的是一个核心概念。禁止重复起诉与既判力规则分别适用于不同的阶段，后者在于避免诉讼标的处于不确定的状态。诉讼标的决定既判力的适用范围，它是指行政行为违法并损害原告权利的主张，而不能与行政行为相等同。对于同一行政行为的起诉，应当更多地考虑适用必要共同诉讼制度。

关键词：既判力；行政行为；诉讼标的；必要共同诉讼

9.商业场所提供视听作品观看行为的著作权争议

——对新著作权法中视听作品几种传播方式的思考

作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院知识产权中心、中国社会科学院大学法学院）

内容摘要：将广播电视播放和互联网中传播的作品以扩音器、显示屏、移动终端等设备再向公众传播，除了法律规定的例外情形，在版权产业发达的国家均被纳入广义的向公众传播权范畴。在我国，商业场所提供视听作品观看引发的著作权争议也日益增多，该行为的定性涉及新著作权法中控制视听作品主要使用方式的放映权、信息网络传播权和广播权的理解与适用。参照域外相关经验，有必要明确再公开传播权的概念，减少不必要的法条解释难题。鉴于新著作权法中广播权概念后半段已包含再公开传播行为，而信息网络传播权概念中尚未明确，可考虑在相关立法或司法解释中明确信息网络传播权控制范围包括再公开传播，同时在权利限制相关条款或其他配套法规中明确侵权例外情形。

关键词：视听作品；放映；信息网络传播；广播；再公开传播

10.象征性刑事立法：概念、范围及其应对

作者：陈金林（武汉大学法学院、武汉大学经济犯罪研究所）

内容摘要：象征性刑事立法是一种被广泛运用的批判性标签。不过，就象征性刑事立法的存在范围，我国学界存在明显的分歧。由此引发了对这一立法批评模式的反批评，甚至有观点转而承认象征性刑事立法的正当性。从象征性刑事立法的起源与流变中，可分别获取其积极面与消极面，即作为价值建构的“象征”以及法益保护机能的缺失。象征性刑事立法应被界定为完全没有法益保护机能仅以价值认同为存在根据的罪刑规范。目前的学说要么过于侧重其表象，要么过于狭隘地理解了法益保护机能的实现方式，导致象征性刑事立法批判的误用。肯定象征性刑事立法的观点，低估了其负面效果，高估了其对民众情绪的意义。欠缺适格的法益、法益侵害归因错误、违背刑法保护法益的作用机理，都可能导致象征性刑事立法。对象征性刑事立法，可通过立法进行纠正，也可以通过司法限缩等方式予以补救。

关键词：象征性刑事立法；象征性互动理论；刑法修正；法益保护；立法批判

11.论司法确认程序的结构性优化

作者：马丁（南京师范大学法学院）

内容摘要：按照现行规定只有双方共同提出申请才能启动司法确认程序，并且双方的意愿需要一直维持到程序结束时。这种制度设计意在防止存在重大意思瑕疵的调解协议通过司法确认获得强制执行力。但它导致程序入口太窄、将大量并无意思瑕疵的调解协议拒之门外，造成不愿诚信履行协议的一方能轻易避免协议获得强制执行力。要求共同申请看似不得已而为之，实则出于对司法确认程序的误解。该程序能在一定程度范围内容纳和处理纷争，不必以共同申请作为前置条件剔除所有双方就协议存在争议的情形。应当对现行司法确认程序进行结构性优化，包括依单方申请启动程序、允许双方适度对抗、由法官视双方对抗的状况赋予相应程序结果等举措。通过这种系统性调整可以提高司法确认制度对调解协议的保障效果，促进调解制度功能的发挥。

关键词：司法确认；调解协议；意思瑕疵；单方申请；异议

【域外译文】

12.依《德国普通商法典》缔结法律行为时的代理 

作者：[德]保尔·拉邦德（著）、刘洋（译）、柯伟才（校对）（阿尔伯图斯-柯尼斯堡大学，上海财经大学法学院，苏州大学王健法学院）  

内容摘要：代理是辅助法律行为缔结并实现行为效果归属的重要私法制度，然而它却遭到不少学者从伦理角度提出的批评和否定。但是，这依然未能阻碍代理制度博得新近民事立法的青睐，《德国普通商法典》亦以成文法的形式对其予以肯定和确认。代理与为他人提供事实上的服务、使者、居间人、法律行为参与人、利益第三人合同、间接代理以及经由家庭隶属性成员而实现的权利或义务取得等法律制度或现象均不相同，应予区分。代理与委任也并非必然共生同在，有委任而无代理、有代理而无委任、代理和委任并存的状况在实践中都可能发生。《德国普通商法典》在针对代理制度进行规范设计时，基本贯彻了显名原则，要求代理人须以本人的名义实施行为，但也不否认个别例外案型的生成空间。就代理权的范围而言，可经由类型化的方式区隔出范围法定化的代理权及范围有待查明的代理权两种基本类型，不同的类型归属对于交易实践中的举证责任分配会产生关键影响。在效果的面向，代理行为的效果，即权利义务均由被代理人承受。可是，鉴于代理行为本身源自代理人独立的意志，故代理行为的瑕疵唯以代理人方面的情状为据进行判断。在无权代理的场合，代理人承担的责任在法律性质上应属缔约过失，赔偿范围则将直接损失及所失利润一并涵括在内。但无权代理人责任的承担，应以代理人存在过失而相对人并无过失为前提。代理制度是现代交易法的名片，也是现代私法发展的重要动因之一。

关键词：代理；委任；代理权范围；无权代理；《德国普通商法典》

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